休闲食品批发市场进货渠道(零食加盟店零食店加盟十大品牌)

案例(略有变化):张三开了一家食品超市，从供货商李处购买了一批饮料进行销售。由于管理人员的疏忽，剩下的两瓶过期后卖给了王五。王五发现他们后进行了投诉。结果市场监管部门以“经营超过保质期的食品”对他们进行了处罚。张三不服，提起诉讼。法院决定驳回诉讼。

裁判要旨:容器与消费者直接接触，容器内的商品始终处于待售状态，因此过期食品随时处于待售状态。经营行为是指从事商品经营或者营利性服务的活动，不以实际销售为有效要素。原告将过期食品放在货架上属于经营行为。

这个案例对于裁判和市场监管的朋友来说太熟悉了。这种情况全国各地都有，已经习以为常，很少看到对这种性质的质疑和否定。裁判的说理也成为了大多数人的共识。

重审这个案子，基本就是和世界作对，作者准备好被人用砖头打耳光了。

重审从哪里开始？先说违法行为的构成。

再审要点1:违法行为的定性是否应考虑当事人的主观因素？

大多数人认为没有必要。

但笔者认为，根据法律对违法行为的不同描述，有些违法行为在界定时需要且必须考虑主观因素。

比如欺诈的认定本身就包含了实施者的主观故意条件，在大陆法系中有明确的结论，即没有欺诈的故意。消费欺诈的认定自然需要主观和故意两个条件。

其他行政违法呢？学术界一直争论不休，有“二元素说”、“三元素说”、“四元素说”等学说。只有两个要件理论不需要考虑主观要件。

但近年来，随着社会和法学理论的发展，官方意见逐渐清晰。

例如，在人大网的法律解释与问答-行政法栏目中，对防震减灾法第六章法律责任的解释中，讨论了违法行为和犯罪行为的内涵和特征。原文如下:

“违法行为是指组织和公民个人违反法律规范的规定，损害他人合法权益和社会公共利益并应承担相应法律责任的行为。违法行为具有以下特征:(1)违法行为是违反法律规范规定的行为(以下略)。(2)违法行为侵犯的客体是受法律规范保护的社会关系和社会秩序(略)。(3)违法行为主观上必须是故意或过失。也就是说，行为人的主观过错是法律责任的主观要件。行为人的主观过错是构成违法行为的必要条件。确认某一行为是否违法，必须将客观社会危害性与主观过错相统一。没有表现出客观危害的故意或过失不能认定为违法。非因故意或过失造成的客观伤害，不能认定为违法行为。(4)违法行为的主体必须有法律责任(略)。上述违法行为的四个特征是构成违法行为的四个要素，既有主观的，也有客观的，是主观和客观的统一。这是衡量合法与非法的标准，也是承担法律责任的依据。”

这一段阐述了支持“四要论”完全是法理，可以普遍适用。笔者也查了下面的发布日期，是2000年11月，也有可能是2008年修订的，但至少可以证明主客二分的归责原则存在已久，在一定程度上代表了立法机关的主流意见。

2021年修订的《行政处罚法》中，第三十三条第二款“当事人有足够证据证明自己没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”怎么理解呢？在袁对《行政处罚法》的解释中，论述到:“在这次行政处罚法的修改中，对于应当受到行政处罚的行为的主观要件的处理，应当顺应当前社会的期待和行政处罚制度发展完善的内在需要，在这次修改中采用过错推定+单向度法补充的意见。”虽然是过错推定，要求当事人提供证据，但不一定免除行政机关的追究责任。因此，应当考虑当事人的主观要件，除非法律规定不需要考虑。

需要指出的是，当事人的过错必须与处罚的性质相同，两者是有联系的。很难想象行为人客观上是a类错误，却被B类行为惩罚。

综上，再审结论:主客观要件的统一是界定违法行为的基本原则。

复试点二:“管理”等于“销售”吗？

在给出结论之前，我们先比较一下食药法对过期产品的区别:《食品安全法》规定:“禁止生产经营超过保质期的食品”；《药品管理法》规定“禁止生产(包括配制)、销售和使用假药、劣药”。

如果认为区别只是语言表达方式不同，基于立法的严肃性和法律术语的规范性，笔者无法接受这样的解释。

只能说管理和销售是有区别的。有什么区别？

如果找不到法律术语，就从语言的角度去找:《现代汉语词典》对“管理”的定义是:1。规划和管理；2.它指的是计划和组织。这里先解释一下与此相关的:规划与管理。

销售是指销售商品。

所以“经营”就是策划，有明显的主观意图，而“销售”只是指具体的行为。结合违法行为的构成要件，确定“经营”需要当事人具备主观追求行为结果的条件，而“销售”只需要达到“提供产品”的状态即可。两者既有重叠，也有区别。

比如张三通过综合条件租房子开小吃店。我们会说张三是开小吃店的。李四把自己的一辆自行车挂在闲鱼上卖了。我们会说李四卖了一辆自行车，而不是说李四在经营一辆自行车。

只有这样，才能准确把握食品药品法律法规的区别。

例如，(2021)陕7101行36号判决书认为，“原告在销售区域将过期药品放置在容器上而不撤柜、不提示的行为，应当认定为销售劣药的行为”。很容易理解，达到销售的状态就属于销售，就像小偷着手偷进别人家，但还没有偷到东西，定性没有错。而有人喝多了，误进了别人家，也不能说是偷了。

本案裁判中“原告将过期食品上架属于经营行为”的结论值得商榷，因为原告上架时食品并未过期。对其行为的准确描述应该是“未及时将过期食品从柜中取出”等等。

如果原告明知食品已经过期，不得不上架，主观上存在“管理”的故意。

这个裁判直接把“管理”等同于“销售”。食品和药品在法律术语上的细微差别值得玩味。

本文的结论是，“管理”并不完全等同于“销售”。“管理”需要主观故意。

复检点三:是违法还是卖这两种过期饮料的结果？

可以肯定的是，张三没有销售过期食品的主观故意，因为他购买的是合格食品，合法经营。

也可以肯定，张三主观上存在过错，因为其在履行法定义务(定期检查清理待售食品)方面存在过错，但其过错是没有及时清理下架的过期食品，而不是积极追求结果。

客观来说，张三确实卖过过期食品。那么，这是违法行为还是过错的危害结果呢？

如果不考虑主观要件和业务与销售的区别，结论是这是违法的。

运用主客体统一原则，可以判断这是行为的结果。

复检点4:最接近立法本意的“经营超过保质期食品”的行为是什么？

如果引入主客体统一认定原则，“经营过期食品”除了主体之外，还有三个要件:一是从购买时就知道、知道或者应当知道(以不合理的低价购买也是知道)；其次，通过非正常手段隐瞒食品信息，使相对人产生误解；第三是销售行为的实施，也就是说达到销售状态也是销售，也就是这个判断的主旨的确定。那么，“经营超过保质期的食品”就是知道或者应当知道是过期食品但仍然销售，因为动词“经营”是一种主动行为。

笔者猜测，这是最接近“经营超过保质期的食品”的立法本意。相对于前几年某知名食品企业的负面报道，央视3·15晚会还报道了市场监管的同仁应该印象深刻。

与本案相对应的是，即使抛开主观认识条件，两者无论是从行为情节、侵害的法益，还是危害后果来看，都不尽相同。如果惩罚是一样的，那就是不公平。

“二要件”理论认为，行政行为应当兼顾行政效率原则，认定当事人的主观要件是一项麻烦的工作，认定起来比较困难。应该考虑效率原则，不应该考虑主观因素。

但如果上升到公平的角度，行政效率要让位于公平原则，这无可厚非，只有公平前提下的效率才有意义。

再审要点5:这个认定会带来监察机关的问责吗？

在《你可以同时拥有世界的和平与安全，你可以不负如来的本分》一文中，作者提出了在违法行为的定性中引入主观要件的观点。有朋友曾经留言:“行政处罚不问主观状态的时候，基层执法人员喝一壶就够了。如果他们也问主观状态，那就直接被骗了。最简单的办法就是主观上回避违法性要件，或者直接认定违法性要件。”

这个朋友说的很对，也是真的。但是，这是回应，不是规定。

规则的改变需要很多人、很多机构的共同努力，越多人发言越有可能形成新的共识。

新的共识形成了，新的规则才能形成，新的规则形成后，问题就解决了。